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El 26 de octubre de 2023, la Ley de Delitos Económicos y Transparencia Corporativa de 2023 (la " Ley ")1 recibió la aprobación real y se convirtió en ley. La Ley se basa en la Ley de Delitos Económicos (Transparencia y Aplicación) de 2022 2 , que se introdujo a la luz de la invasión rusa de Ucrania y que analizamos en esta alerta anterior . La Ley introduce una serie de reformas de amplio alcance para abordar los delitos económicos y mejorar la transparencia de las entidades corporativas 3 , que incluyen:
"Nuestro sistema actual para responsabilizar a las corporaciones por cometer delitos se basa en una legislación que se ha vuelto anticuada. Debemos adaptarnos a los desafíos que plantean las prácticas modernas y la criminalidad sofisticada. Con la presentación de esta reforma, estamos haciendo precisamente eso". Rt Hon Tom Tugendhat, Ministro de Seguridad
Estas dos reformas forman parte del Plan de Delitos Económicos 2 4 y la Estrategia de Fraude 5 del Gobierno del Reino Unido , y sirven para reforzar la importancia de una gestión eficaz del riesgo de fraude. Las empresas deberían reflexionar sobre la idoneidad de su marco de gestión del riesgo de fraude y las implicaciones de no implementar "procedimientos razonables" para mitigar el fraude. 6
La modificación del principio de identificación entra en vigor de inmediato. Sin embargo, la responsabilidad estricta por no prevenir el delito sólo entrará en vigor después de que el gobierno haya publicado una guía sobre los "procedimientos razonables" de defensa del delito (consulte la sección 1 a continuación para obtener más detalles).
Recomendaciones
A la luz de estos dos cambios legislativos, que analizamos con más detalle a continuación, recomendamos que las organizaciones:
Mayer Brown puede ayudar a tomar estos pasos, aprovechando nuestros conocimientos y experiencia en la realización de ejercicios análogos de análisis de riesgos a gran escala, así como garantizando que las políticas y procesos sean adecuados para los nuevos requisitos.
Si tiene preguntas o desea obtener más información sobre cómo podemos ayudarlo, comuníquese con Alistair Graham, Sam Eastwood, Chris Roberts, Findley Penn-Hughes u Hormis Kallarackel.
1. Nuevo fallo en la prevención del delito de fraude
El nuevo delito es inusual y potencialmente muy significativo porque se trata de un delito de responsabilidad objetiva.
Se basa en los delitos existentes de no impedir el soborno en virtud de la Ley contra el Soborno de 2010 y de no impedir la facilitación de la evasión fiscal en virtud de la Ley de Finanzas Penales de 2017. El nuevo delito entrará en vigor sólo después de que el gobierno haya publicado una guía sobre el tipo de delitos "razonables". procedimientos" de defensa ante el delito (ver más detalles a continuación).
El delito sólo se aplica a empresas y asociaciones más grandes (la " organización ") que cumplan al menos dos de los siguientes criterios en el ejercicio financiero anterior al año del delito de fraude:
El delito también se aplicará a las organizaciones que sean empresa matriz de un grupo que cumpla al menos dos de los siguientes criterios en el ejercicio financiero anterior al año del delito de fraude:
Una organización que cumple dos de estos criterios se define como una "organización grande" según la Ley y será responsable según el nuevo delito si no previene un delito de fraude específico donde (i) una "Persona Asociada" de la organización comete el fraude; y (ii) el fraude tiene como objetivo beneficiar a la organización o a una persona a quien se prestan los servicios en nombre de la organización.
"Persona Asociada" se define como un empleado, agente o subsidiaria de la organización (así como cualquier otra persona que preste servicios para o en nombre de ella). Esto es más amplio que la definición de la Ley Antisoborno de 2010, que incluye una presunción refutable de que un empleado es una persona asociada, pero en relación con los agentes y subsidiarias se aplica una prueba para determinar si la persona asociada realmente presta servicios para o en nombre de la persona asociada. organización en las circunstancias pertinentes.
La falta de prevención del delito de fraude tiene un amplio efecto extraterritorial. Si una Persona Asociada comete fraude según la legislación del Reino Unido o se dirige a víctimas del Reino Unido, la organización podría ser procesada, incluso si la organización (y la Persona Asociada) tienen su sede en el extranjero.
Los delitos de fraude específicos se enumeran en el Anexo 13 de la Ley e incluyen fraude por representación falsa, fraude por abuso de posición y fraude por no revelar información. El Secretario de Estado está facultado para aprobar legislación secundaria para agregar o eliminar delitos de este programa.
La organización sólo tendrá una defensa si puede demostrar que contaba con "procedimientos razonables" para prevenir el fraude o que no era razonable que la organización no contara con dichos procedimientos. La ley exige que el gobierno publique orientación sobre lo que considera adecuado a este respecto. Esto es lo mismo que ocurrió con el delito corporativo de responsabilidad objetiva de no prevenir el soborno, cuando entró en vigor la Ley contra el Soborno de 2010.
Comentario
Las organizaciones dentro del alcance del nuevo delito deberán llevar a cabo evaluaciones de riesgos para reexaminar sus procesos de detección y prevención de fraude en comparación con cualquier nueva orientación legal. Si esa guía se alinea con la guía para la falta existente de prevención del soborno y facilitación de los delitos de evasión fiscal, esto incluirá la implementación de:
El supuesto de que se supone que los agentes y subsidiarias son Personas Asociadas significa que las organizaciones deben garantizar que exista el mismo nivel de procesos de detección y prevención de fraude para esas entidades. Sin embargo, esto presenta una tensión para las corporaciones multinacionales con sede en el Reino Unido, luego de la decisión de la Corte Suprema de 2021 en Okpabi contra Shell 7 , que analizamos en detalle en esta actualización :
Por un lado, al participar activamente en el establecimiento y seguimiento del programa de prevención de fraude de su filial extranjera, una empresa matriz con sede en el Reino Unido podría correr el riesgo de establecer una puerta de entrada para que las reclamaciones relacionadas con las actividades de su filial en la jurisdicción extranjera se presenten ante los tribunales ingleses (en lugar de los tribunales locales);
Por el contrario, si la empresa matriz no garantiza que sus filiales implementen adecuadamente su programa de prevención de fraude, corre el riesgo de ser procesada penalmente por no prevenir el delito de fraude.
En última instancia, la forma más eficaz de abordar ambos conjuntos de riesgos es contar con un programa de cumplimiento grupal eficaz que sea implementado y auditado adecuadamente por la empresa matriz, reduciendo así la probabilidad de que ocurran eventos que podrían dar lugar a una falta de prevención delito de fraude o acciones grupales a gran escala como en Okpabi .
2. Reforma al principio de identificación
El marco actual de responsabilidad penal empresarial aplica el "principio de identificación". Esto establece que, cuando un estado mental es un elemento requerido de un delito, sólo el estado mental de una persona que representa la "mente y la voluntad directoras" de una empresa puede atribuirse a esa empresa. 8 Establecer esto ha resultado difícil para la SFO en sus procesamientos, lo que se destacó en la decisión de 2018 en SFO v Barclays 9 .
La Ley aborda esto a través de las siguientes reformas, que en conjunto deberían hacer que sea más sencillo para la SFO procesar con éxito a las empresas por delitos económicos:
Responsabilidad corporativa : una organización será culpable de un "delito relevante" (que se analiza más adelante) si ese delito es cometido por un "alto directivo" de la organización que actúa dentro del alcance real o aparente de su autoridad.
Definición de "alto directivo" : "Alto directivo" se define como una persona que desempeña un papel importante en (a) la toma de decisiones sobre cómo se gestionarán u organizarán la totalidad o una parte sustancial de las actividades de la organización. , o (b) la gestión u organización efectiva de la totalidad o de una parte sustancial de dichas actividades.
Un "delito relevante" es uno de los delitos enumerados en un nuevo anexo de la Ley. Esta lista incluye soborno, impuestos, fraude y delitos contables falsos. Un "delito relevante" también incluye intento, conspiración, estímulo o asistencia, ayuda, instigación, asesoramiento o procuración de la comisión de un delito enumerado en el programa.
Ámbito geográfico : cuando no se produce ningún acto u omisión que forme parte del delito en cuestión en el Reino Unido, una organización no será culpable de un delito a menos que sea culpable del delito en cuestión en el país donde se cometió.
Comentario
Las empresas deben considerar quién en su organización podría entrar dentro de la definición de "alto directivo", dado que los actos y omisiones de dichos "altos directivos" podrían dar lugar a que la empresa sea penalmente responsable de cualquier delito que cometa dicho alto directivo. Las empresas deben garantizar que existan procesos de gobierno corporativo apropiados para prevenir los delitos económicos, particularmente en relación con personas que podrían considerarse "altos directivos". Nuestras recomendaciones al respecto las exponemos con más detalle en nuestra alerta anterior sobre este tema. En resumen, las organizaciones deberían:
La nueva falta de prevención del delito de fraude y la reforma del principio de identificación son nuevas herramientas potencialmente poderosas para el nuevo (a partir de septiembre de 2023) Director de la OFS, Nick Ephgrave. Continuaremos monitoreando y publicando más alertas sobre los esfuerzos continuos del gobierno para mejorar la capacidad de la SFO para procesar delitos económicos, como la nueva revisión independiente sobre cómo está funcionando el régimen de divulgación en una era digital y si los delitos de fraude actuales son aptos para con el fin de investigar y perseguir el fraude moderno.
2 https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2022/10/contents/enacted
3 Estos incluyen requisitos de registro y transparencia para limitar el riesgo de que las sociedades limitadas se utilicen para actividades ilícitas; poderes mejorados para Companies House en relación con presentaciones de empresas que parezcan erróneas, anómalas o sospechosas (más detalles en la publicación Companies House ); y poderes de confiscación penal ampliados para incluir criptoactivos.
4 https://www.gov.uk/government/publications/economic-crime-plan-2023-to-2026
5 https://www.gov.uk/government/publications/fraud-strategy
7 Okpabi y otros (Apelantes) contra Royal Dutch Shell Plc y otro (Demandados) [2021] USKC 3
8 Tesco Supermarkets Ltd contra Nattrass [1971] UKHL 1.
9 The Serious Fraud Office contra Barclays Plc & Anr [2018] EWHC 3055 (QB)
10 https://www.gov.uk/government/collections/independent-review-of-disclosure-and-fraud-offences
Fuente: mayerbrown.com
