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En: Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero , Programa de Denuncias de la SEC
En varios de nuestros artículos sobre la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero ( FCPA ), hemos abordado varias exenciones y “defensas afirmativas” en la ley. (Una defensa afirmativa es una defensa en la que el acusado prueba una serie de hechos que mitigan o excusan un comportamiento ilegal). Las dos defensas afirmativas permitidas por la FCPA son muy sencillas, pero la exención principal, “pagos de facilitación”, merece su propio artículo.
La primera defensa afirmativa es la “defensa de la ley local”, que esencialmente legaliza un soborno si está expresamente permitido por las leyes locales. En la práctica, sin embargo, esta defensa rara vez se utiliza porque pocos países tienen leyes escritas que legalicen el soborno de funcionarios públicos. En uno de los raros casos en que un acusado intentó utilizar esta defensa, Estados Unidos contra Kozeny, un tribunal federal dictaminó que el acusado no podía utilizar la defensa de la ley local, a pesar de que las leyes de Azerbaiyán perdonan a quienes sobornan a funcionarios si denuncian el soborno, El tribunal estadounidense dictaminó que esto no equivale a legalizar los sobornos.
La segunda defensa afirmativa disponible para los acusados de la FCPA es la de “gastos razonables y de buena fe”. La FCPA permite a las empresas cubrir gastos de viaje “razonables y de buena fe” de funcionarios extranjeros que realicen negocios con la empresa. Es legal pagar los gastos de viaje de un funcionario para cosas como conferencias, negociaciones, demostraciones de productos, presentaciones de ventas, capacitación y similares. Los gastos razonables y de buena fe incluirían pasajes aéreos, comida y alojamiento, y una pequeña dieta para otros gastos. (Consulte nuestro artículo FCPA y soborno: gastos de viaje ni “razonables” ni “de buena fe” para obtener una explicación más detallada de las pautas del Departamento de Justicia). Tenga en cuenta que esta es una defensa afirmativa, por lo que habría una presunción de que el viaje constituyó una violación de la FCPA, y el acusado tendría que demostrar que los gastos fueron razonables y de buena fe. , en lugar de que la carga de la prueba recaiga en el gobierno.
Los pagos de facilitación son una exención a la FCPA, NO una defensa afirmativa. Esto significa que la empresa acusada puede alegar que un presunto soborno fue un pago de facilitación y la carga de la prueba recae en el gobierno. Pero, como señala útilmente la Guía de la FCPA del Departamento de Justicia, “Etiquetar un soborno como un ’pago de facilitación’ en los libros y registros de una empresa no lo convierte en tal”. El DOJ llama a los pagos de facilitación una “excepción limitada” que “se aplica sólo cuando se realiza un pago para promover una ’acción gubernamental de rutina’ que involucra actos no discrecionales”. Además, cabe señalar que, si bien la FCPA permite estos pagos, pueden ser ilegales según las leyes locales, y la OCDE ha instado a los países miembros a prohibir a sus funcionarios gubernamentales aceptar pagos de facilitación.
Bien, pero ¿qué es y qué no es realmente un pago de facilitación? Abordemos primero la segunda mitad de la disposición: “actos no discrecionales”. Un acto no discrecional significa que el funcionario del gobierno no tiene ninguna autoridad para tomar decisiones sobre el acto. Por ejemplo, el secretario del Departamento de Vehículos Motorizados no tiene discreción para decidir si usted puede renovar el registro de su automóvil. Si cumple con todos los requisitos establecidos por la ley y/o la política de la agencia, el secretario debe renovar su registro; él o ella no tiene discreción al respecto. Pero tal vez el secretario trabaje muy lentamente y le lleve días o meses aprobar la renovación de su registro… a menos que le pague una pequeña tarifa para “engrasar las ruedas”. Si bien esto sería claramente una mala conducta si ocurriera en los EE. UU., en muchos países extranjeros es una práctica aceptada. Dicho pago podría considerarse un pago de facilitación y, por lo tanto, legal según la FCPA. Al menos, cumple claramente con el estándar de actos “no discrecionales”.
Por otro lado, consideremos un oficial militar a cargo de adquirir rifles para el ejército de su país. Presumiblemente, el oficial tiene la opción de elegir entre fabricantes de rifles. Darle al funcionario un pago en efectivo se consideraría absolutamente un soborno y no un pago de facilitación porque seleccionar un proveedor de múltiples fuentes es un acto discrecional. Sin embargo, si el pago fuera un reembolso de gastos de viaje legítimos (es decir, volar a una presentación de ventas), eso podría incluirse en los gastos “razonables y de buena fe” como se analizó anteriormente en este artículo.
Ahora que hemos cubierto lo “no discrecional”, veamos más de cerca lo que la FCPA considera “acción gubernamental de rutina”. La Guía del DOJ enumera los siguientes ejemplos:
La ley también distingue entre pagarle a un funcionario para que desempeñe sus funciones y pagarle para que haga uso indebido de su cargo. Por ejemplo, si bien podría pagar a los funcionarios de aduanas para que inspeccionen su carga rápidamente en lugar de dejarla reposar en el puerto durante semanas, NO podría pagarles a los mismos funcionarios para que renuncien a la inspección de su carga en violación de sus deberes oficiales. Lo primero podría alcanzar el nivel de una violación de la FCPA, mientras que lo segundo sería claramente una violación según la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero. Debido a las diferencias sutiles en estas situaciones, los denunciantes deben considerar cualquiera de estas circunstancias dignas de ser comunicadas a la SEC y su Oficina del Denunciante, relativamente recientemente formada.
Además, la ley destaca que la adjudicación de nuevos negocios o la renovación de contratos nunca se considera una acción gubernamental de rutina. Incluso si su empresa ha estado haciendo negocios con un país durante muchos años y renovar el contrato es superficial, los pagos de facilitación están prohibidos.
El tamaño del pago obviamente puede influir en cómo el gobierno lo categoriza como aceptable o no grande y los pagos desproporcionados obviamente llaman la atención. Sin embargo, las directrices del Departamento de Justicia señalan que el propósito del soborno es más importante que el monto. Incluso grandes pagos de facilitación pueden ser aceptables si se cumplen los demás requisitos que hemos analizado. Un ejemplo perfecto de esto es Estados Unidos contra Durán. En 1989, el gobierno acusó a Durán de participar en realizar pagos de facilitación a funcionarios de la República Dominicana para garantizar la liberación de un avión propiedad de su empresa. El avión había sido incautado bajo el pretexto de que se utilizaba para el contrabando de narcóticos, pero no hubo caso y los funcionarios dominicanos dejaron en claro que lo único que detenía la liberación del avión era un pago de facilitación. Después de pagar alrededor de $15, 000 a varios funcionarios, el avión fue liberado, pero Durán y sus asociados se enfrentaron a cargos criminales bajo la FCPA. Mientras los demás llegaban a acuerdos con la fiscalía, Durán decidió ir a juicio. En una moción de absolución previa al juicio, la defensa afirmó que Durán había realizado pagos de facilitación legal:
“Un informante encubierto del gobierno le había dicho al acusado que no había ninguna retención legal sobre la aeronave. Se le hizo creer que ni la República Dominicana ni ningún otro gobierno tenían ningún derecho legal sobre la aeronave. Entendía que se trataba sencillamente de acelerar la liberación de una aeronave en nombre del propietario. Cualquier pago previsto tenía simplemente el propósito de acelerar un proceso burocrático. El propósito del supuesto pago previsto era acelerar una acción gubernamental de rutina. “
El juez aceptó el argumento y absolvió a Durán.
También vale la pena señalar que la moción señalaba específicamente que los pagos de facilitación no eran una defensa afirmativa: “[Si] el Congreso pretendía que la ’excepción de pago de facilitación o agilización’ fuera una defensa afirmativa, la habría colocado [en las disposiciones de defensa afirmativa ].” La moción además iba en contra de la afirmación del gobierno de que recuperar el avión ayudaría a la compañía de Durán a facilitar nuevos negocios y, por lo tanto, estaba prohibida.
La conclusión del caso Estados Unidos contra Durant es que, si bien los pagos de facilitación pueden constituir una excepción limitada, los tribunales han apoyado firmemente a los demandados cuando los pagos tenían fines legítimos. Al mismo tiempo, sin embargo, es importante recordar que los pagos de facilitación deben contabilizarse adecuadamente como tales, o uno puede entrar en conflicto con las disposiciones contables de la FCPA.
La Red de Justicia para Denunciantes puede ayudarle
Whistleblower Justice Network se asocia con denunciantes de todo el mundo para exponer esquemas de soborno a nivel mundial que violan la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero. Facilitar pagos que son meros sobornos disfrazados es una clara violación de la FCPA. Utilizando el Programa de denuncia de irregularidades de la SEC, ayudamos a los denunciantes a llevar ante la justicia a las empresas que amplían sus intereses comerciales mediante el soborno.
Fuente: whistleblowerjustice.net
